Social
18/09/2013
A saga da prorrogação das concessões: incertezas no setor elétrico

Receita Federal agora se manifestou no sentido de tributar as indenizações às concessionárias.
Em setembro de 2012 – mais precisamente no sugestivo dia 11 de setembro – foi editada a Medida Provisória nº 579, posteriormente convertida na Lei nº 12.783/2013, tendo por objeto a proposta de prorrogação das concessões de energia elétrica. Tudo sob o pretexto de redução das tarifas de energia elétrica.
À época as concessionárias, ameaçadas pelos exíguos prazos para manifestação de interesse, se viram forçadas a tomar decisões que balizariam suas atividades nos 30 anos subsequentes sem ter acesso a informações vitais, como a forma de indenização.
Não é demais recordar que, ao apagar das luzes do prazo decisório – exatos quatro dias antes do prazo fatal –, o Governo Federal editou nova MP, “autorizando” o Poder Concedente a indenizar as concessionárias de transmissão pelos ativos anteriores a maio de 2000, aqueles integrantes da chamada Rede Básica Sistema Existente - RBSE. Ora, é evidente que a terminologia e a própria intenção do governo foram absolutamente impróprias! Isso porque, em se tratando de bens indenizáveis, não há que se falar em “autorização” para indenizar, mas sim em obrigação de fazê-lo, sob pena de inconstitucionalidade e ilegalidade ou dano ao erário, conforme o caso.
A verdade é que, passado quase um ano da prorrogação, nada se sabe sobre esta indenização “complementar”. Esse foi somente mais um ingrediente acrescentado à desgovernada saga da prorrogação das concessões.
A cereja no bolo veio agora, com a manifestação da Receita Federal do Brasil - RFB no sentido de tributar as indenizações às concessionárias. Este entendimento da RFB ressuscita discussão mantida, a toque de caixa, à época da prorrogação. Tal discussão, inclusive, resultou em uma nova MP (nº 612), publicada em abril deste ano, zerando as alíquotas de PIS e de COFINS sobre as indenizações.
Apesar de desoneradas de PIS e COFINS, as concessionárias aparentemente não escaparão da tributação em 34% (trinta e quatro por cento) da diferença entre os valores contábeis dos ativos revertidos e aqueles recebidos a título de indenização – que adota a metodologia do Valor Novo de Reposição - VNR.
O problema, contudo, é que as indenizações deveriam ser líquidas a nosso ver.
Isto porque a indenização recebida pela reversão de bens ao Poder Concedente, tal como previsto na Lei nº 12.783/2013, se deve à impossibilidade de a concessionária amortizar os investimentos vinculados aos bens revertidos, nos termos da relação contratual então existente.
Dessa forma, parece-nos que o Governo Federal teria de acrescer os valores das indenizações do montante a ser tributado – o chamado gross up, ou tomar quaisquer outras medidas de forma a manter a efetiva reparação prometida. Somente assim se garantiria a “justa indenização”, conforme prevê a Constituição. Apesar de não se caracterizar exatamente como uma desapropriação (abordada expressamente pela Constituição), a reversão dos bens em razão da prorrogação tampouco se enquadra de forma exata nas hipóteses previstas na Lei nº 8.987/95. No entanto, por se tratar de uma subtração antecipada do patrimônio da concessionária, parece-nos que a indenização da MP 579 traz maior afinidade com aquela necessária na hipótese de encampação dos serviços, apesar de não ter sido “prévia”.
Entretanto a discussão segue e, muito provavelmente, o judiciário será chamado a decidir, o que tem sido mais recorrente no setor elétrico do que se gostaria.
Assim, a cada dia que passa, consolida-se ainda mais o cenário de insegurança jurídica no setor elétrico, exatamente neste momento que tanto necessitamos de investimentos estruturantes atrelados a novos bens reversíveis, que exigem longo período de maturação.
Em outra oportunidade questionamos: “a que preço” a ansiada redução tarifária se daria? Infelizmente, a resposta a essa questão está se aclarando cada dia mais: ao preço da incerteza.
* Rosane Menezes Lohbauer e Rodrigo Machado M. Santos são, respectivamente, sócia e associado do escritório Madrona Hong Mazzuco – Sociedade de Advogados (MHM).

Agência CanalEnergia, Artigos e Entrevistas, 18/09/2013